Kündigung wegen fehlender Vorleistungen des AG: AN muss nicht mehr nachbessern!

 

Leitsätze:

 

1.

Vorleistungen anderer Unternehmer oder planerische Vorleistungen, ohne die der Auftragnehmer "seinen" Mangel nicht beseitigen kann, sind Mitwirkungshandlungen des Auftraggebers.


 

2.

Kommt der Auftraggeber den ihm obliegenden Mitwirkungshandlungen nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer hierfür gesetzten angemessenen Frist nach, kann der Auftragnehmer den Vertrag kündigen. Das gilt sowohl im BGB- als auch im VOB-Vertrag.


 

3.

Kündigt der Auftragnehmer nach fruchtlosem Fristablauf den Vertrag, ist er nicht mehr zu Mängelbeseitigung verpflichtet und kann seine Leistungen endgültig abrechnen, wobei er allerdings nicht den vollen Werklohn verlangt kann. Vielmehr sind die vorhandenen Mängel insoweit zu berücksichtigen, als die Kosten der erforderlichen Mängelbeseitigung ohne Berücksichtigung eines Druckzuschlags in Abzug zu bringen sind.


 

4.

Ein mündlicher Bedenkenhinweis kann - auch bei Vereinbarung der VOB/B - ausreichen, wenn in dem Hinweis die nachteiligen Folgen und die sich daraus ergebenden Gefahren der unzureichenden Vorgaben bzw. Planung konkret dargelegt werden, damit dem Auftraggeber die Tragweite der Nichtbefolgung hinreichend verdeutlicht wird und angenommen werden kann, dass der hinreichend aufgeklärte Auftraggeber bewusst das Risiko von Mängeln übernimmt.


 

5.

Der Hinweis des Auftragnehmers, "dass (bei der Ausführung von Putzarbeiten) Risse entstehen können, weil so viel Material drauf kommt", stellt keinen wirksamen Bedenkenhinweis dar.


 

6.

Liegt nur ein optischer Mangel vor, der nicht auffällig ist und nur eine geringe Beeinträchtigung hat, kann die Nachbesserung wegen Unverhältnismäßigkeit verweigert werden. Für die Bemessung der Minderung ist dann aber nicht von den Mängelbeseitigungskosten auszugehen, sondern von einem merkantilen Minderwert.


 

OLG München, Urteil vom 17.03.2015 - 9 U 2856/11 Bau

BGH, 02.12.2015 - VII ZR 211/15 (NZB zurückgenommen)